Sinistri.Blog

Autore: Chiara Giacomini

  • Le polizze cyber risk, gli ambiti professionali – I rischi e la copertura assicurativa per gli avvocati.

    I rischi cyber specifici per gli avvocati possono essere categorizzati come segue:

    RISCHI RELATIVI AI DATI DEI CLIENTI

    Violazione di dati confidenziali e sensibili, accesso non autorizzato a informazioni legali riservate, furto di documenti processuali digitali, compromissione di fascicoli elettronici, violazione della privacy dei clienti.

    RISCHI OPERATIVI DIGITALI

    Blocco dei sistemi gestionali dello studio, impossibilità di accedere al PCT (Processo Civile Telematico), interruzione dell’accesso a banche dati giuridiche, compromissione della PEC, perdita di accesso al cloud dello studio.

    RISCHI FINANZIARI CYBER

    Frodi su bonifici e pagamenti, manipolazione coordinate bancarie, furto di credenziali di home banking, attacchi ransomware con richieste di riscatto, perdite per interruzione sistemi IT.

    RISCHI DI COMPLIANCE

    Violazioni GDPR, mancato rispetto normative cybersecurity, inadempimenti obblighi di notifica data breach, non conformità nella conservazione digitale, violazione standard di sicurezza informatica.

    IMPATTI SULLA PROFESSIONE

    Impossibilità di rispettare scadenze processuali, perdita di prove digitali, compromissione firma digitale, furto identità professionale online, danni reputazionali da incidenti cyber.

    In buona sostanza le polizze cyber per avvocati dovrebbero includere almeno:

    costi di ripristino sistemi, spese per notifiche e comunicazioni, copertura per responsabilità verso terzi, servizi di risposta agli incidenti, supporto forense digitale, gestione crisi reputazionale.

    A questo punto verrebbe lecito pensare se non si rischia la commistione con la polizza di rc professionale, perché così i costi della polizza cyber possono essere elevati. Effettivamente potrebbe esistere un potenziale rischio di sovrapposizione tra polizza RC Professionale e polizza cyber che può portare ad una DUPLICAZIONE DI COPERTURE: stesso rischio coperto da entrambe le polizze, pagamento di premi doppi ma soprattutto difficoltà nell’identificare quale polizza attivare.

    Una soluzione percorribile potrebbe essere una estensione cyber alla RC Professionale che copra, data breach base, primi interventi di emergenza, responsabilità verso terzi per eventi cyber.

    Invece sarebbe meglio pensare ad una polizza cyber stand alone solo per: grandi studi legali, Studi con rischi cyber specifici, nei casi di necessità di massimali elevati.

    Considerando l’estrema frammentazione della attività forense i vantaggi dell’estensione avrebbero, senza dubbio, costi contenuti (30-40% del premio base), gestione unica dei sinistri, eviterebbe conflitti tra polizze e non ultimo una chiarezza nelle coperture.

    Fuori di dubbio che nel caso di estensione ad una polizza di Rc professionale vi siano ELEMENTI DA VERIFICARE come: massimali adeguati nell’estensione, esclusioni chiare, servizi di prevenzione inclusi, procedura di gestione sinistri definita.

    Questo approccio potrebbe permettere di ottimizzare la protezione cyber mantenendo i costi sostenibili per gli studi legali di dimensioni medio-piccole. Basandoci sui dati di mercato attuali, potremmo ipotizzare una stima indicativa dei costi per un’estensione cyber alla polizza RC Professionale per avvocati:

    COSTO BASE INDICATIVO (variabile in base al fatturato), per studio singolo avvocato (fatturato fino a 100.000€), premio RC base: 400€, Estensione cyber 150€ (circa 35 del premio base). 

    Per piccolo studio associato (fatturato fino a 300.000€), premio RC base: 800€, Estensione cyber: 300€.

    Per studio medio (fatturato fino a 500.000€), premio RC base: 1.500€, Estensione cyber: +500€.

    Del tutto scontato che le ipotesi sopra prospettate sono modificabili in ragione di vari fattori che influenzano il premio di polizza come misure di sicurezza adottate, numero di dispositivi/postazioni, presenza di server interno, storico sinistri, tipologia di clientela, volume dati gestiti.

    Questi costi sono indicativi e possono variare significativamente in base a: Compagnia assicurativa, Broker/intermediario, Caratteristiche specifiche dello studio, Livello di copertura richiesto, Sconti/promozioni disponibili.

    Ma, tanto per capirci, ecco un esempio pratico di sinistro cyber che potrebbe colpire uno studio legale:

    Scenario, un avvocato riceve una e-mail apparentemente dal Tribunale che contiene un link per scaricare un atto urgente. Cliccando sul link, viene installato un ransomware che: cripta tutti i file dello Studio, blocca l’accesso al gestionale, compromette la casella PEC.

    Facilmente immaginabili le immediate conseguenze: impossibilità di accedere ai fascicoli dei clienti, allo scadenzario processuale, alle e-mail e documenti. Dulcis in fundo, arriva una richiesta di riscatto di 10.000€ in cryptocurrency e la minaccia di pubblicazione dei dati.

    Ipotesi di Danni, in questo caso ci riferiamo solamente a quelli non inclusi nella polizza di rc professionale.    Diretti: costi per ripristino sistemi: 5.000€, spese consulente IT forense: 3.000€, perdita di produttività: 3 giorni lavorativi. Inoltre, gli Indiretti: notifica data breach ai clienti, perdita di una scadenza processuale, danno reputazionale.

    Come può intervenire l’assicurazione: 1) attivazione team di emergenza cyber; copertura costi di ripristino; gestione comunicazione con clienti, assistenza legale per responsabilità verso terzi. Possiamo ipotizzare un importo di danno? Siamo nell’ordine di 20.000-25.000€.

    Questo esempio mostra come un semplice errore possa generare danni significativi che giustificano la copertura assicurativa.

    Purtroppo, gli attacchi informatici fanno ormai parte di una realtà quotidiana, che da remota possibilità è diventata presenza costante; partecipare gli assicurati significa dare attenzione prevenendo in caso di sinistro spiacevoli situazioni nella gestione del rapporto commerciale. Di tutta evidenza che un pur buon prodotto di rc professionale non è una sicumera assoluta, sarebbe utile sensibilizzare gli assicurati in merito alla utilità di upgradare la loro posizione assicurativa.

    Torneremo su questo argomento esaminando nelle prossime settimane il tema cyber per le altre professioni.

  • CONSENSO INFORMATO E RESPONSABILITA’ SANITARIA. SECONDA PARTE

    Continuiamo l’approfondimento in merito al consenso informato in ambito sanitario.

    Quando è obbligatorio per il sanitario acquisire il consenso informato del paziente?

    In linea generale, salvo alcune eccezioni (si pensi per esempio al caso degli interventi d’urgenza), il sanitario è sempre tenuto a fornire la necessaria informativa al paziente al fine di acquisirne il consenso.

    Le modalità e il contenuto di tale informativa, però, possono variare a seconda delle circostanze concrete e del trattamento sanitario da attuare.

    La Cassazione ha avuto modo di precisare che il consenso del paziente, che deve essere consapevole e completo, deve essere esplicito e non meramente presunto o tacito. Non può escludersi a priori che un consenso prestato solo oralmente sia da considerarsi inidoneo, in quanto devono comunque essere valutate le concrete modalità con cui è stata fornita l’informativa (Cass. sentenza n. 27112 del 16 ottobre 2021).

    Nel caso esaminato dalla sentenza richiamata il giudice ha ritenuto che i comprovati plurimi incontri avvenuti tra medico e paziente prima dell’inizio dell’intervento e i ripetuti colloqui in ordine anche alle possibili complicazioni fossero degli elementi sufficienti per poter ritenere assolto dal medico (nonché dalla struttura sanitaria) l’obbligo di informativa. Il consenso prestato dal paziente, ancorché in forma orale, è stato quindi ritenuto valido.

    Non è però sempre detto che un consenso espresso in forma scritta sia adeguatamente informato.

    Occorre innanzitutto precisare che il sanitario non sempre ha l’obbligo di ottenere dal paziente un consenso in forma scritta. Molto dipende dal tipo di trattamento sanitario.

    Interventi chirurgici, radioterapie, interventi di anestesia non locale e, in generale, interventi che possono comportare significativi rischi, necessitano del consenso informato in forma scritta.

    Nella prassi viene spesso fatto firmare al paziente un modulo prestampato.

    La sottoscrizione di un generico modulo prestampato può non essere sufficiente per ritenere davvero informato il consenso espresso dal paziente tramite una semplice firma.

    Il modulo prestampato è idoneo allo scopo di consentire al paziente di esprimere un pieno e consapevole consenso solo quando contenga un’informativa dettagliata in merito alla natura, alla portata e all’estensione dell’intervento, nonché in merito ai suoi eventuali rischi, ai risultati conseguibili e alle possibili conseguenze negative (Cass. ordinanza n. 31026 del 07/11/2023).

    È da evidenziare che la pronuncia richiamata riguardava il caso di interventi di chirurgia estetica, in relazione ai quali il consenso del paziente deve essere prestato in forma scritta.

    È di tutta evidenza che nell’ambito della medicina estetica il consenso informato del paziente assuma una rilevanza ancor più significativa.

    Come riconosciuto dalla giurisprudenza, l’informativa che deve essere data al paziente assume connotati peculiari e ben più stringenti rispetto a quella che deve essere fornita per interventi chirurgici necessari per preservare l’integrità fisica. Il medico estetico non solo deve avvertire il paziente dei potenziali rischi e delle eventuali complicanze, ma deve anche indicare quali sono le aspettative realistiche dell’intervento e i possibili esiti (Corte d’Appello di Roma sentenza n. 6208/2023).

    Quello che conta è, in definitiva, la completezza del contenuto dell’informazione data al paziente, in relazione anche allo specifico trattamento sanitario da eseguire.

  • CONSENSO INFORMATO E RESPONSABILITA’ SANITARIA. PRIMA PARTE

    Iniziamo oggi un ciclo di post dedicato all’ambito della responsabilità medica, ambito che, come abbiamo visto nei precedenti mesi, è stato rivoluzionato dal punto di vista assicurativo con l’entrata in vigore del decreto attuativo della legge Gelli-Bianco.

    Il focus sulla responsabilità sanitaria comincia con il consenso informato.

    Il consenso informato legittima l’intervento del sanitario e costituisce espressione del diritto all’autodeterminazione, in quanto nessuno può essere obbligato, salvo i casi previsti dalla legge, a sottoporsi ad un determinato trattamento sanitario.

    Tale diritto, ricavabile dagli articoli 2, 13 e 32 della Costituzione, ha trovato un’espressa disciplina nell’art. 1 della legge n. 219/2017.

    Da un lato il paziente ha diritto di conoscere le proprie condizioni di salute e di ricevere un’informazione completa, aggiornata e chiara in merito alla diagnosi, alla prognosi, ai benefici e possibili rischi, a eventuali terapie alternative e, in generale, in merito ad ogni aspetto del trattamento.

    Contestualmente, il sanitario ha l’obbligo di informare adeguatamente il paziente e di ottenerne il consenso prima di attuare il trattamento.

    Il consenso fornito dal paziente può essere definito realmente informato solo se è stata fornita da parte del professionista un’informativa completa, che metta il paziente nelle condizioni di assumere una scelta consapevole ed esercitare di conseguenza il proprio diritto di autodeterminazione in ordine al trattamento prospettato.

    Vediamo un esempio concreto relativo ad un dentista che aveva eseguito un’estrazione di alcuni elementi dentari e aveva in seguito posizionato un impianto. Il programma terapeutico concordato e spiegato alla paziente prevedeva in origine l’estrazione di due denti; il professionista aveva però successivamente prospettato alla paziente, ai fini di una migliore riuscita dell’intervento, la necessità di estrarre ulteriori due elementi, senza tuttavia procedere ad una accurata diagnosi. La paziente ha prestato il proprio consenso fidandosi del professionista, ma ben presto il trattamento protesico attuato si è rilevato inadeguato alle sue effettive condizioni.

    In tale e in analoghe fattispecie è stata espressamente riconosciuta la lesione al diritto all’autodeterminazione del paziente per mancanza di un valido consenso, con conseguente diritto al risarcimento del danno.

    In assenza di una completa diagnosi e, dunque, di una completa informativa da parte del professionista anche in ordine alle possibili problematiche connesse alla terapia protesica, il consenso prestato dalla paziente non poteva ritenersi davvero informato.

    Nel caso menzionato il Giudice ha quindi ritenuto che, se fosse stata fornita un’informazione completa, la paziente non avrebbe verosimilmente accettato di estrarre, senza alcun beneficio, ulteriori elementi dentari (cfr. Trib. Lucca sentenza n. 878/2024).

    Possiamo anche menzionare il caso di un medico estetico che aveva sottoposto una paziente ad un trattamento laser per la cura di adiposità localizzate.

    Ad esito dell’operazione si erano manifestati inestetismi quali lividi e macchie, che, nonostante ulteriori trattamenti laser, non erano scomparsi. La paziente aveva anzi lamentato che i successivi laser avevano sostanzialmente aggravato la situazione in quanto le avevano provocato delle ustioni.

    Nella cartella clinica della paziente non è stato rinvenuto alcun modulo di consenso informato al trattamento estetico.

    Di fronte alla contestazione della paziente, che lamentava di non aver ricevuto un’adeguata informativa in merito ai possibili rischi del trattamento e di aver prestato un consenso non realmente informato, il professionista non è stato in grado di dimostrare di aver fornito la necessaria informativa.

    Al prossimo post!

  • QUANDO MANCA L’ERRORE PROFESSIONALE…

    Basta avere una polizza di rc professionale per denunciare un sinistro e ottenere un risarcimento?

    Ovviamente no.

    Come è noto, all’apertura di una pratica di sinistro segue una fase istruttoria – la cui complessità dipende sempre dallo specifico caso concreto  – in cui, documentazione alla mano, dobbiamo verificare che non ci siano eccezioni di copertura (solo per citarne alcune: richiesta risarcitoria ricevuta in data antecedente all’inizio del periodo assicurativo, pregressa conoscenza, errore antecedente alla data di retroattività, specifica esclusione, dolo dell’assicurato, mancanza dei requisiti professionali, attività non in copertura ecc..).

    Accanto a tali verifiche occorre indagare se vi siano effettivamente profili di responsabilità da parte dell’assicurato.

    Presupposto necessario e imprescindibile per l’attivazione delle garanzie assicurative resta infatti sempre l’errore commesso dall’assicurato nell’esercizio dell’attività professionale.

    La polizza di rc professionale risponde infatti al principio risarcitorio.

    La domanda che ci si deve porre è: qual è stato l’errore dell’assicurato? Quale danno è derivato al cliente dell’assicurato da tale condotta negligente?

    Un nostro assicurato, avvocato, aveva difeso in giudizio un commercialista a cui veniva richiesto da un ex cliente il risarcimento del danno costituito dalle sanzioni irrogate dall’Agenzia delle Entrate seguito accertamento di alcune irregolarità fiscali.

    L’assicurato, che era stato incaricato unicamente per la difesa in giudizio, consigliava al commercialista in questione di denunciare il sinistro alla propria Compagnia assicurativa, al fine di essere manlevato in caso di soccombenza. L’assistito, tuttavia, non riteneva opportuno coinvolgere la propria Compagnia in quanto con un’ulteriore denuncia di sinistro la Compagnia avrebbe potuto rifiutare il rinnovo alla scadenza della polizza o, comunque, incrementare il premio.

    Il procedimento si concludeva in primo grado con la condanna del commercialista, il quale, solo in fase di appello e malgrado il parere – a questo punto – contrario del nostro assicurato, tentava di coinvolgere la propria Compagnia denunciando per la prima volta il sinistro.

    Il sinistro veniva respinto in quanto, essendo trascorsi oltre due anni dalla prima contestazione, risultava ampiamente prescritto il termine biennale di denuncia.

    Non avendo ottenuto alcun indennizzo dalla propria Compagnia ed essendo peraltro risultato soccombente anche nel giudizio d’appello, il commercialista avanzava richiesta di risarcimento nei confronti del nostro assicurato.

    La copertura offerta dalla polizza assicurativa stipulata dal professionista non può tuttavia diventare un mezzo per conseguire un risultato che non si è riusciti ad ottenere giudizialmente, in quanto l’onere della prova resta sempre a carico del presunto danneggiato.

    Nel caso esaminato non è stata fornita alcuna prova di un effettivo danno e di un nesso causale tra il danno lamentato e il contestato inadempimento (nel caso di tempestiva denuncia la Compagnia avrebbe tenuto indenne il commercialista o avrebbe sollevato altre eccezioni di copertura?). A ben vedere, però, non è stata nemmeno fornita prova di una condotta negligente da parte dell’avvocato nostro assicurato.

    Premesso che ciò che veniva contestato all’assicurato era di non aver raccomandato l’attivazione della polizza professionale del cliente (circostanza peraltro smentita dalla corrispondenza intercorsa tra le parti), spettava in ogni caso al cliente attivarsi con diligenza segnalando il sinistro alla propria Compagnia assicurativa in conformità alle condizioni contrattuali stipulate.

    All’esito dell’istruttoria nessuna responsabilità è stata pertanto ravvisata nella condotta del nostro assicurato.

  • IL PRINCIPIO DI TERZIETA’ E LE SANZIONI PERSONALI.

    Rieccoci, dopo la pausa estiva, con il consueto appuntamento sul blog sinistri!

    Gli argomenti che sono stati oggetto di approfondimento sono ormai molti, ma le denunce di sinistro che ci capita di ricevere dimostrano che è sempre opportuno ritornare su determinate tematiche che, benché già affrontate, restano sempre attuali.

    Parliamo ad esempio del principio di terzietà.

    Spesso vengono richieste quotazioni per polizze asseverazioni bonus edilizi aventi ad oggetto immobili di proprietà del tecnico asseveratore. L’asseveratore ritiene magari di poter acquistare una copertura assicurativa per le asseverazioni dal medesimo rilasciate sulla propria abitazione in quanto l’Enea non pone alcun divieto al riguardo.

    Dal punto di vista assicurativo la questione è però diversa: se l’immobile oggetto di asseverazione appartiene all’assicurato/asseveratore viene a mancare il principio di terzietà. Che cosa accadrebbe, quindi, in caso di eventuali sanzioni comminate dall’Agenzia delle Entrate seguito accertamento di eventuali difformità? Le garanzie assicurative della polizza asseverazioni non potrebbero fornire alcuna copertura.

    Al tema della terzietà è connesso quello delle sanzioni personali.

    Perché le sanzioni inflitte direttamente all’assicurato non sono in copertura?

    Come noto, le condizioni generali di assicurazione riportate nel testo di polizza escludono espressamente la copertura delle sanzioni personali, intese come qualsiasi forma sanzionatoria inflitta direttamente all’assicurato. Tale esclusione rende esplicita una conclusione che può essere ricavata da un duplice ordine di ragioni.

    Innanzitutto, la polizza di responsabilità civile professionale è volta a tenere indenne l’assicurato per le perdite pecuniarie involontariamente cagionate a terzi. L’attivazione della polizza presuppone quindi che vi sia un errore professionale commesso dall’assicurato e che tale errore abbia arrecato un danno ingiusto a un terzo danneggiato. Assicurato e danneggiato non possono coincidere, pena il difetto del principio di terzietà. La polizza di rcp, quindi, non può mai coprire l’eventuale danno patito in proprio dall’assicurato.

    C’è poi un’ulteriore ragione. Gli illeciti amministrativi (si pensi ad esempio alle sanzioni comminate a seguito dell’infortunio di un lavoratore in cantiere e del conseguente accertamento delle violazioni in materia di sicurezza) hanno un carattere personale e un intento afflittivo. La logica è che delle conseguenze dell’illecito amministrativo sia chiamato a rispondere l’autore della condotta non conforme alla normativa, destinatario della sanzione.

    In altri termini, le sanzioni comminate direttamente all’assicurato non possono fornire oggetto di copertura perché altrimenti verrebbe completamente vanificato l’intento deterrente della sanzione. L’assicurato non avrebbe alcun disincentivo ad adottare un comportamento contrario alla normativa in quanto, nella peggiore delle ipotesi, in caso di effettiva contestazione di una condotta illecita, le sanzioni inflitte verrebbero pagate dalla Compagnia assicurativa. Ciò ovviamente non può essere!

    Tale conclusione ha ricevuto un espresso riconoscimento normativo con il Codice delle Assicurazioni: l’art. 12 comma 1 esclude che il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative possa formare oggetto di copertura assicurativa.

    Abbiamo fatto l’esempio delle sanzioni inflitte direttamente al responsabile della sicurezza in caso di incidente sul cantiere, ma le sanzioni personali possono riguardare un ampio ventaglio di casistiche e di professioni assicurate.

    Per fare un ulteriore esempio, il commercialista che trasmette all’Agenzia delle Entrate le proprie dichiarazioni fiscali e commette un errore di calcolo a causa del quale versa un’imposta inferiore a quella effettivamente dovuta riceverà verosimilmente dall’Agenzia delle Entrate una cartella di pagamento contenente, oltre all’imposta dovuta, anche le sanzioni per il mancato versamento. Tali sanzioni non sono in copertura per i motivi sopra analizzati (mancanza di terzietà – carattere personale e funzione deterrente delle sanzioni).

    Ovviamente diverso è il discorso nel caso in cui l’irregolarità contestata dall’Agenzia delle Entrate non riguardi la situazione tributaria dell’assicurato stesso ma di un cliente. In tal caso le sanzioni derivanti, ad esempio, dalla mancata presentazione della dichiarazione fiscale del cliente costituiscono un danno a terzi che l’assicurato è tenuto a risarcire e, dal punto di vista delle garanzie assicurative, rientrano nella clausola penalità fiscali.

    Al prossimo post!

  • L’INSERIMENTO DELLA SPECIFICA ESCLUSIONE DEL SINISTRO IN POLIZZA.

    Spesso noi dell’Ufficio sinistri ci sentiamo porre la seguente domanda dai nostri intermediari: “Ho aperto un sinistro sulla polizza di un cliente. Il sinistro non ha più avuto sviluppi in quanto la controparte, pur avvisata dell’errore commesso, non ha mai formalizzato una richiesta di risarcimento nei confronti dell’assicurato. Il cliente ha rinnovato la polizza, ma nelle precisazioni c’è scritto che il sinistro XXX, precedentemente denunciato, è escluso. Cosa significa? Il sinistro è chiuso? L’assicurato, data l’esclusione inserita in polizza, non potrà più comunicare alla Compagnia gli eventuali successivi sviluppi della vicenda qualora riceva una richiesta di risarcimento?”

    L’inserimento di una precisa esclusione del sinistro nelle polizze successive a quelle in vigore al momento della denuncia del sinistro è una logica conseguenza del principio di claims made.

    Cerchiamo di spiegarci meglio. Le garanzie assicurative, prestate nella formula claims made, sono operanti per le richieste di risarcimento pervenute per la prima volta all’Assicurato durante il periodo di assicurazione in corso e da lui denunciate agli Assicuratori durante detto periodo.

    Il sinistro viene quindi gestito – e rimane aperto – sulla polizza in essere alla data della denuncia del sinistro comunicata agli Assicuratori.

    Nella gestione del sinistro occorrerà dunque considerare le condizioni assicurative (es. massimale, franchigia, attività indicate nel questionario, retroattività ecc.) contenute nella polizza su cui è stato aperto il sinistro, non quelle inserite nelle successive polizze, in relazione alle quali il sinistro è infatti escluso.

    Quanto detto vale anche e soprattutto nel caso in cui l’Assicurato venga coinvolto – magari a distanza di tempo rispetto alla scoperta dell’errore o alla denuncia fatta alla Compagnia – in un procedimento giudiziario instaurato dal presunto danneggiato.

    L’Assicurato, interessato a richiedere la chiamata in giudizio della Compagnia al fine di essere manlevato in caso di soccombenza, potrà estendere il contraddittorio alla Compagnia richiamando il contratto assicurativo su cui è stato aperto il sinistro.

    Spesso l’Assicurato, non conoscendo a fondo il principio di claims made, deposita in giudizio o chiama in manleva la Compagnia su polizze non corrette.

    In particolare:

    • Le polizze stipulate in data successiva alla denuncia e apertura del sinistro non possono operare in quanto contengono l’espressa esclusione del sinistro. Peraltro, anche in assenza di tale precisazione di esclusione, le garanzie assicurative non sarebbero comunque operative di fronte ad una circostanza già nota all’Assicurato in data antecedente alla sottoscrizione della (nuova) polizza.
    • Può accadere che l’Assicurato richieda invece la manleva in virtù di una polizza precedente a quella su cui è stato aperto il sinistro. L’Assicurato, pensando che la propria polizza operi in regime di loss occurence anziché in claims made, potrebbe infatti richiamare la polizza che era in essere all’epoca in cui è stato materialmente commesso l’errore. Anche in tal caso, se si tratta di polizza in claims made, le garanzie assicurative non operano: la polizza richiamata in giudizio è verosimilmente già scaduta se il sinistro è stato denunciato e aperto su una successiva polizza.

    Scriveteci per eventuali ulteriori aspetti da chiarire o temi da approfondire!

  • D&O: ALCUNI ESEMPI DI SINISTRO

    Come molti di voi sapranno, nelle date del 28/05/2024 e 04/06/2024 abbiamo avuto il piacere di ascoltare l’avvocato Giorgio Grasso dello studio legale BTG in un webinar, suddiviso in due parti, dedicato al tema delle coperture D&O.

    È stato ben evidenziato come il trend legislativo in diversi ambiti normativi (es. riforma diritto societario, nuovo codice della crisi, direttiva NIS2 ecc.) sia orientato a porre sempre maggiori oneri e responsabilità a carico degli organi apicali delle società.

    Le richieste di risarcimento per presunta responsabilità a cui un amministratore (nel caso magari di una negligente gestione della società) o un membro dell’organo di controllo (es. per mancata verifica sull’operato dell’organo amministrativo e per omessa tempestiva segnalazione in caso di riscontro di fondati indizi di crisi) possono arrivare da un ampio ventaglio di soggetti (soci, società, creditori sociali, dipendenti della società, imprese concorrenti, associazioni di consumatori, curatori fallimentari ecc.).

    Vediamo quindi ora alcuni esempi di sinistro di cui ci siamo occupati.

    L’assicurata, contraente di una polizza D&O Standard, è una società che ha ricevuto un ricorso da parte di un lavoratore che asserviva di essere stato licenziato illegittimamente. Il ricorrente, nello specifico, lamentava che il rapporto di collaborazione instaurato con la società celava, in concreto, un rapporto lavorativo di natura subordinata e pretendeva dunque il risarcimento per l’illegittima interruzione del rapporto di lavoro.In questo caso può essere ravvisata una responsabilità in capo all’organo gestorio della società, che ha assunto una decisione (assunzione con inquadramento non corretto e successiva interruzione del rapporto di lavoro in assenza di validi presupposti) da cui è derivato un danno a terzi.

    La società assicurata, che ha stipulato una polizza D&O con estensione colpa grave, denuncia il sinistro dopo aver ricevuto una diffida da parte della Corte dei Conti. Con tale comunicazione la Corte dei Conti, rivolgendosi sia alla società assicurata sia al Comune interessato, chiedeva informazioni in merito all’affidamento di alcuni servizi pubblici che l’Ente Comunale avrebbe affidato d’ufficio alla nostra assicurata senza invece cercare attraverso un bando soluzioni diverse che potessero comportare, nell’esclusivo interesse pubblico, un ipotetico maggior risparmio di spesa. In linea generale, un’eventuale richiesta risarcitoria può derivare anche da ipotesi di concorrenza sleale. Nel caso di specie l’assicurata ha sottolineato, allegando copiosa documentazione, di aver agito nel pieno rispetto della normativa e delle decisioni assunte dal Comune e dalla Regione. Il sinistro è ancora aperto in via cautelativa in attesa delle determinazioni della Corte dei Conti in merito alla vicenda.

    Un Collegio di guide di montagna, contraente della polizza D&O Ordini e Collegi, segnala che una signora, durante un’escursione organizzata, è scivolata lungo il sentiero fratturandosi una gamba. Impossibilitata a rimettersi in piedi, la signora è stata prontamente soccorsa e trasportata in ospedale tramite elisoccorso. In questo caso la vicenda denunciata non ha nulla a che fare con l’oggetto di copertura della polizza D&O stipulata né con i soggetti assicurati in polizza.

    La società assicurata, dotata di copertura D&O, denuncia che i membri del CdA, ritenuti responsabili dello stato di crisi della società, sono stati condannati per bancarotta fraudolenta. Se è vero che, in caso di crisi della società, i componenti dell’organo gestorio possono subire le azioni di risarcimento da parte, per esempio, del curatore fallimentare o dei creditori sociali rimasti insoddisfatti a causa di scelte aziendali sbagliate, nel caso di specie all’intero CdA veniva imputato un illecito penale di natura dolosa; le condotte dolose sono espressamente escluse dalla copertura di polizza.

    Al prossimo post!

  • RESPONSABILITA’ MEDICA: QUALE PROVA IN CAPO AL PAZIENTE DANNEGGIATO?

    Abbiamo visto che una delle principali novità introdotte dalla Legge Gelli-Bianco è la possibilità per il paziente che assume di aver subito un danno a seguito di un intervento medico o di una prestazione sanitaria di agire direttamente nei confronti della Compagnia assicurativa del professionista sanitario.

    L’introduzione dell’azione diretta del paziente rende di assoluta preminenza il tema dell’onere probatorio: quale prova è richiesta al paziente che agisce in giudizio per ottenere il risarcimento del danno patito a causa di un errore del professionista sanitario? Per rispondere a tale domanda è in primo luogo necessario definire la natura della responsabilità medica.

    Sul tema, molto dibattuto in passato, è intervenuta da ultimo la Gelli-Bianco.

    La l’art. 7 comma 3 della legge n. 24/2017 qualifica espressamente la responsabilità dell’esercente la professione sanitaria come responsabilità extracontrattuale. Il medico, quindi, in linea generale risponde ai sensi dell’art. 2043 c.c. “salvo che abbia agito nell’adempimento di un’obbligazione contrattuale assunta con il paziente”; in tale ultimo caso la responsabilità del medico è una responsabilità di tipo contrattuale.

    Questa non è tuttavia l’unica disposizione da tenere in considerazione, in quanto l’art. 7 comma 1, dedicato alle strutture sanitarie o sociosanitarie, prevede che la struttura che si avvalga della prestazione di sanitari risponde del loro operato ai sensi degli articoli 1218 e 1228 c.c., e ciò anche se tali sanitari, non necessariamente dipendenti della struttura, sono stati scelti dal paziente. In definitiva, si tratta di una responsabilità contrattuale. Questa disposizione si applica anche alle prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intramuraria (art. 7 comma 2).

    La Legge Gelli- Bianco ha quindi previsto un doppio binario di responsabilità.

    Ciò si riflette anche sul regime probatorio, perché il paziente che agisce contro il medico dovrà provare tutti gli elementi della responsabilità extracontrattuale (fatto illecito del sanitario, colpa, nesso di causalità tra la condotta e l’evento dannoso, danno ingiusto); l’azione si prescrive in cinque anni.

    L’onere probatorio è invece più agevole per il paziente nel caso di responsabilità contrattuale perché in tale ipotesi è sufficiente dimostrare, oltre alla sussistenza del contratto, il nesso di causalità tra la condotta e l’evento dannoso. L’azione di responsabilità si prescrive in un termine più lungo: dieci anni anziché cinque. In relazione alla responsabilità contrattuale, il paziente non dove dimostrare la colpa del medico. Sarà invece la struttura sanitaria (o il medico nel caso in cui sia chiamato a rispondere in virtù di un’obbligazione contrattualmente assunta con il paziente) a dover dimostrare l’esatto adempimento della prestazione o l’impossibilità di adempimento derivante da una causa non imputabile al medico.

    Sul punto si può ricordare la sentenza n. 28991 del 11.11.2019 della Cassazione. Con tale pronuncia la Cassazione ha avuto modo di precisare che nell’eventualità in cui venga dedotta la responsabilità contrattuale del sanitario, è onere del danneggiato provare, anche mediante presunzioni, il nesso di causalità fra l’aggravamento della situazione patologica (o l’insorgenza di nuove patologie) e la condotta del sanitario, mentre è onere della parte debitrice provare, ove il creditore abbia assolto il proprio onore, che una causa imprevedibile ed inevitabile ha reso impossibile l’esatta esecuzione della prestazione sanitaria (da ultimo anche Cass. ord. n. 5922 del 05/03/2024).

    Ai fini dell’accertamento del nesso causale (e dunque per stabilire se una determinata condotta è causa di un certo evento) si applica il criterio del “più probabile che non”.

    Nella pratica un ruolo determinante è comunque svolto dalle risultanze della consulenza tecnica d’ufficio.

    Possiamo prendere come esempio un caso tratto dal nostro portafoglio sinistri: l’assicurato, dentista, aveva ricevuto un ricorso per ATP da parte di una paziente, che lamentava danni a seguito di un intervento dentistico. La responsabilità addebitata all’assicurato era in questo caso una responsabilità a titolo contrattuale: la paziente si era rivolta direttamente allo studio dell’assicurato, libero professionista, per eseguire l’estrazione di alcuni elementi dentari e l’inserimento di protesi.

    Sulla base di quanto prodotto dalla paziente, il CTU ha effettivamente ritenuto sussistente il nesso causale tra gli errori di esecuzione delle cure odontoiatriche e il danno biologico lamentato: gli interventi dentistici erano stati eseguiti proprio dall’assicurato; tali interventi erano stati immediatamente seguiti da delle complicanze clinicamente documentate; le complicanze sopraggiunte non costituivano eventi imprevedibili, ma avrebbero invece ben potuto essere prevenute ed evitate con la diligenza professionale richiesta all’assicurato. La responsabilità (contrattuale) dell’assicurato è stata quindi ritenuta provata.

    Seguiranno ulteriori post di focus sulla responsabilità medica!

  • LA RESPONSABILITA’ CIVILE DEL CTU

    Con il post di oggi vogliamo approfondire il tema della responsabilità del consulente tecnico d’ufficio.

    Si tratta di un argomento che può interessare un vasto numero di professionisti assicurati, come ad esempio i tecnici quali architetti e ingegneri, ma anche i commercialisti e gli avvocati. Peraltro, come da nuove condizioni contrattuali, per questi professionisti l’attività di ctu rientra tra le estensioni sempre operanti purché l’attività venga effettivamente svolta e il relativo fatturato sia indicato nel questionario nell’attività ordinaria.

    Che cosa fa il consulente tecnico? Il consulente tecnico è chiamato a fornire un parere tecnico in una determinata materia.

     In linea generale, nell’ambito di un procedimento può accadere che per l’accertamento dei fatti o la quantificazione di importi (es. importo del danno, importo del prezzo di vendita del bene immobile oggetto di esecuzione ecc.) siano necessarie particolari competenze tecniche di cui il giudice non dispone. In tal caso, il giudice nomina un consulente tecnico d’ufficio, ossia un soggetto provvisto di una specifica competenza tecnica, che, scelto tra gli iscritti negli albi istituiti presso ciascun tribunale, fornisce i pareri tecnici che gli sono richiesti. Le parti possono a loro volta nominare dei propri consulenti tecnici, che possono partecipare alle indagini del ctu e presentare osservazioni.

    Il ctu viene tradizionalmente considerato un ausiliario del giudice in quando svolge un’attività nell’interesse della giustizia.

    Cosa succede però quando il ctu sbaglia? A quale titolo può essergli attribuita, dal punto di vista civilistico, una responsabilità?

    Il punto di partenza è l’art. 64 del codice di procedura civile.

    Il secondo comma dell’art 64 c.p.c. precisa che il consulente tecnico che incorre in colpa grave nell’esecuzione degli atti che gli sono richiesti è punito con una sanzione penale e che “in ogni caso” è dovuto alle parti il risarcimento del danno arrecato.

    Secondo un primo orientamento, l’inciso “in ogni caso” sarebbe da interpretare nel senso che la responsabilità (civile) del ctu può essere configurata da qualsiasi condotta illecita, che sia connotata da dolo, da colpa grave, ma anche da colpa lieve. In altri termini, la “colpa grave” richiamata nella norma sarebbe necessaria per configurare l’illecito penale, ma non sarebbe richiesta ai fini della sussistenza della responsabilità civile e dunque ai fini del risarcimento dei danni patiti dalle parti.

    La giurisprudenza prevalente ritiene invece che proprio in ragione della funzione che il ctu è chiamato a svolgere, un’eventuale responsabilità civile possa configurarsi unicamente, oltre che nel caso di dolo (es. il perito che attesta consapevolmente fatti non corrispondenti a realtà), nell’ipotesi di colpa grave (Cass. 22587/2004; Tribunale di Bologna sentenza del 15/03/2015). In sostanza, il risarcimento del danno sarebbe ipotizzabile solo qualora vi sia anche responsabilità penale.

    Per “colpa grave” si intende una macroscopica e inescusabile negligenza o imperizia nell’esecuzione dell’incarico affidato, una condotta palesemente contraria alle regole generali di correttezza e buona fede. Un errore, in altri termini, “imperdonabile” e “ingiustificabile” da parte del ctu.

    Trattandosi di un illecito civile extracontrattuale (tra il ctu e le parti del giudizio non c’è alcun vincolo privatistico), per ottenere il risarcimento del danno il danneggiato deve dare prova del danno patito, del nesso di causalità tra il danno e la condotta del ctu e della sussistenza della colpa in capo al ctu in termini di gravità (Tribunale di Monza sentenza del 27/10/2023). La prova di un errore determinato da colpa lieve non è sufficiente ai fini dell’accertamento della responsabilità del ctu.

    Ovviamente l’ipotesi di dolo del ctu non impegna le garanzie assicurative in quanto l’attività dolosa è espressamente esclusa. Le garanzie assicurative possono essere attivate solo nel caso di errore del CTU, errore che, come si è appena detto, dovrà rivestire i caratteri di una colpa particolarmente qualificata.

    Possiamo citare un caso tratto dal nostro portafoglio sinistri.

    L’Assicurato aveva ricevuto dal giudice, nell’ambito di una procedura esecutiva, l’incarico di redigere una perizia di stima del valore dell’immobile pignorato. Al fine di verificare la regolarità edilizia e urbanistica dell’immobile, l’Assicurato effettuava un accesso agli atti in Comune ma la documentazione che gli veniva fornita era priva di planimetrie. L’Assicurato non richiedeva chiarimenti in merito a tale mancanza e sulla base della scheda catastale, unico elaborato grafico di cui era venuta in possesso che tuttavia non ha carattere probatorio, provvedeva a redigere una perizia di stima dichiarando che non vi erano difformità.

    Dopo aver acquistato l’immobile all’asta, il nuovo proprietario si accorgeva però che contrariamente a quanto dichiarato nella perizia di stima la soffitta non risultava abitabile. Lamentando che a causa di tale difformità il valore reale dell’immobile era inferiore a quello stimato nella perizia, l’acquirente richiedeva il risarcimento del danno all’Assicurato.

    L’Assicurato può essere chiamato a risarcire il danno? La condotta posta in essere – redazione di una perizia di stima sulla base della sola scheda catastale ed in mancanza di planimetrie – è idonea a qualificare la colpa come grave e inescusabile? Al momento è pendente un procedimento, spetterà quindi al giudice pronunciarsi nel merito.

    Come sempre vi invitiamo a segnalarci eventuali argomenti che vorreste venissero trattati.

    Vi segnaliamo anche l’appuntamento con il prossimo post è a venerdì 3 maggio!

  • REQUISITI MINIMI DELLE POLIZZE ASSICURATIVE ALLA LUCE DEL DECRETO ATTUATIVO DELLA LEGGE GELLI BIANCO – SECONDA PARTE

    Riprendiamo l’esame del decreto attuativo della legge n. 24/2017.

    Come abbiamo visto, la norma dà una definizione precisa di “sinistro” (sinistro è, innanzitutto, la richiesta risarcitoria ricevuta dall’assicurato). Ai sensi dell’art. 5 comma 3 del decreto attuativo, il sinistro deve essere denunciato agli assicuratori entro 30 giorni dal ricevimento della richiesta risarcitoria o comunque entro 30 giorni dal momento in cui l’assicurato ne è venuto a conoscenza.

    Un’importante novità riguarda l’introduzione dell’azione diretta del danneggiato.

    L’art. 12 della Legge Gelli Bianco aveva introdotto la possibilità per il danneggiato di agire direttamente, entro i limiti del massimale, nei confronti della Compagnia assicurativa della struttura sanitaria o del professionista sanitario. Tale previsione è rimasta però finora inattuata in quanto la legge ne aveva rinviato l’effettiva applicabilità al momento di entrata in vigore del decreto attuativo.

    Occorre sottolineare che l’azione diretta del danneggiato costituisce una fattispecie del tutto inedita nel panorama della responsabilità civile professionale, che può trovare un confronto solo con la r.c.a.

    Denunciato il sinistro, come di consueto ha inizio l’istruttoria volta a verificare l’operatività delle garanzie assicurative.

    Ci sono delle casistiche in cui il sinistro non rientra in copertura. L’art. 8 del decreto attuativo indica quali sono le eccezioni di copertura della polizza opponibili anche al danneggiato:

    a) i fatti dannosi derivanti dallo svolgimento di attività non rientranti nell’oggetto della copertura assicurativa;

    b) i fatti generatori di responsabilità che si verificano al di fuori del periodo temporale coperto dalle garanzie assicurative e le richieste di risarcimento che, analogamente, sono presentate fuori del periodo di efficacia temporale della polizza. In merito a tali ipotesi, si pensi all’eventualità in cui l’errore del medico sia stato commesso in data antecedente ai 10 anni di retroattività previsti in polizza. Si può anche pensare al caso in cui la richiesta risarcitoria venga formulata all’assicurato o denunciata dal medesimo agli assicuratori successivamente alla data di scadenza della polizza e l’ultrattività non sia operativa (perché il medico non ha ancora cessato la propria attività professionale). In linea teorica, risulterebbe fuori dal periodo di efficacia temporale delle garanzie assicurative anche una richiesta risarcitoria che pervenga al medico successivamente al decorso dei 10 anni di ultrattività;

    c) la franchigia, la cui opposizione impegna comunque la Compagnia alla gestione del sinistro;

    d) il mancato pagamento del premio.

    Tali eccezioni sono opponibili purché – precisa il decreto – approvate specificatamente per iscritto.

    Un’ulteriore eccezione è dettata dalla seconda parte dell’art. 8, che, rinviando all’art. 38bis del d.l. n. 152/2021, prevede la mancata copertura assicurativa nel caso di omesso assolvimento dell’obbligo formativo: l’efficacia della polizza assicurativa è condizionata al completamento di almeno il 70% dell’obbligo formativo dell’ultimo triennio utile in materia di formazione continua. Si tratta di una previsione che rimarca l’importanza dell’aggiornamento continuo dei professionisti (in questo specifico caso) sanitari.

    Il titolo III del decreto attuativo, che interessa le sole strutture sanitarie, prevede delle soluzioni di copertura che sono alternative al contratto di assicurazione (c.d. misure analoghe alle coperture assicurative).

    In breve, anziché stipulare una polizza assicurativa, le strutture possono operare mediante assunzione diretta del rischio costituendo, tenuto conto della tipologia e della quantità delle prestazioni erogate nonché delle dimensioni della struttura, un apposito fondo a copertura dei rischi che potrebbero dar luogo a richieste risarcitorie. Oltre al fondo rischi, la struttura deve accantonare a riserva le somme necessarie a far fronte alle richieste risarcitorie già pervenute, relative a sinistri denunciati ma non ancora liquidati (fondo riserva sinistri).

    La scelta di operare in assunzione diretta del rischio non esclude in via assoluta l’intervento della Compagnia assicurativa. L’art 14 prevede infatti il subentro contrattuale della Compagnia: in tal caso la copertura della polizza è – ovviamente – limitata alle sole richieste risarcitorie pervenute per la prima volta dopo la stipula della polizza. Relativamente a quanto non rientra nella copertura offerta dalla polizza, il decreto attuativo si affretta a precisare che la struttura è comunque tenuta, fino alla chiusura dei sinistri aperti, alla copertura di quanto garantito in assunzione diretta.

    L’obiettivo della tutela del danneggiato emerge alquanto chiaramente all’art. 15 del decreto, che disciplina i rapporti tra Compagnia e struttura nella gestione del sinistro nei casi in cui una quota del rischio sia condotta in auto-ritenzione o nel caso di franchigia. Dovrebbero essere predisposti e inseriti direttamente in polizza specifici protocolli finalizzati a regolamentare la gestione coordinata del sinistro tra assicuratore e struttura, in modo che, anche nell’istruzione della pratica e nella liquidazione del sinistro, venga garantito il “massimo coordinamento” tra la Compagnia e la struttura sanitaria “a tutela dei terzi danneggiati”.

    Queste le novità più significative apportate dal decreto. Vedremo come verranno recepite dal mercato delle polizze medmal.